 壹、前言
企業為保護營業秘密資訊，防止離職員工任意跳槽至競爭性同業，造成企業的不利益或傷害，遂紛紛與員工簽訂離職後競業禁止約款，做為預防措施。
六年級生的Andy，在台灣知名國立大學電機研究所畢業後，應聘到新竹科學園區一家知名的高科技公司，從事研發工程師的工作。服務期間，該公司甚至指派Andy到國外接受昂貴的專業訓練。理所當然的，Andy於新人報到時，即與公司簽訂了一紙聘僱契約，裏面載有離職後競業禁止約款（例如：離職後2年內，除經公司事前書面同意外，不得於國內外地區，直接或間接從事研發、製造、銷售與公司具有競爭或利益衝突關係之公司之工作，違反者，應依離職當月薪資全額之24倍給付公司做為懲罰性違約金。）。
工作滿三年後，Andy逐漸感受到現行工作環境並不利於自己未來的職涯發展，當看到對岸不斷挖角台灣人才時，他也興起了一股想要轉換跑道的念頭。於是，靜悄悄地應徵中國大陸知名台商公司的研發主管職務，經過層層面試後，Andy順利接到了錄用通知書。同樣地，該台商公司亦要求Andy簽訂一紙載有離職後競業禁止約款的協議書。
Andy很想知道，兩岸對於離職後競業禁止的規範，有無不同？離職後競業禁止約款是否有效？他會不會因跳槽而挨告？
貳、我國對離職後競業禁止約款的規範
為何企業須與員工簽訂離職後競業禁止約款？因為一般員工在我國現行法上，並無明文規定其於離職後，不得從事競業的行為。
我國現行法律就競業禁止有明定規定者，僅見諸於民法第 562條（商號經理人、代辦商）和公司法第 32條（經理人）、第54條（無限公司執行業務股東）、第115條（兩合公司無限責任股東）、第108條（有限公司董事）、第 209 條（股份有限公司董事），而所謂不得競業亦僅限於前述特定對象在任職期間內不為競業行為而已。若是前述特定對象於離職後，始從事競業的行為，法律即無明文加以規範。
因此，無論是前述特定對象或一般員工離職後，均因法無明文規定，而不受競業禁止的規範。但若企業基於保護營業秘密之目的，欲使該等人員負擔不競業的義務，此時唯有賴締結契約一途。
站在保護國內弱勢勞工立場的行政院勞工委員會，其認為「勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第二百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部分無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：1、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。2、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。3、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。4、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。5、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。」（89年8月21日台89勞資二字第0036255號函）
但勞工行政主管機關的行政命令，不見得可以拘束到法院。「各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院大法官會議解釋釋字第 216 號解釋文意旨參照）；又若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例意旨參照）。本件再審原告主張原確定判決未按學說及日本實務見解，依行政院勞工委員會函示之衡量原則予以嚴格審查系爭競業條款，遽認系爭競業條款為合法有效，有違論理法則、經驗法則等語。惟法院審理案件應以法規或現存有效判例解釋為依據，學說與日本實務見解充其量為供法院審酌之資料，並無拘束之效力。而行政院勞工委員會89年8月21日（89）台勞資二字第0036255號函固就法院關於競業禁止條款是否合法有效之爭議歸納出五項衡量原則，然法院為裁判時，是否採行政院勞工委員會上開行政見解，有其裁量自由，依上開說明，並不受上開行政見解之拘束。」（台灣高等法院92年度再易字第155號）
因此，員工離職後因競業禁止而生爭議時，若員工無法和前雇主達到和解共識，則主戰場必然是法院。面對訴訟，也需要看訴訟運氣，因為在不同的個案中，有的法院採取肯定說（認定離職後競業禁止約款有效），當然，也有法院採取否定說（認定離職後競業禁止約款無效），不免造成幾家歡樂幾家愁的結果。
總結而言，我國下級法院對於競業禁止約款有效與否，漸趨參考日本實務及學者見解，採取較為嚴格的審查態度，同時將行政院勞工委員會行政見解的衡量標準，作為認定競業禁止約款是否有效的判斷基礎。不過，最高法院仍是傾向維持該院75年度台上字第2446號、81年度台上字第989號判決的肯定見解。值得注意的是，最高法院於判決中，並未將代償措施的有無，作為認定競業禁止約款是否為有效要件之一的判斷。
上述因法無明文規定的不確定狀態，即將隨著勞動基準法的修正而趨於明確。勞動基準法修正草案第18條之3規定：「未符合下列規定者，不得為勞工離職後競業禁止之約定：一、競業禁止之約定足以保護雇主之正當營業利益。二、勞工在原雇主之職位，足可獲悉雇主之營業秘密。三、競業禁止條款禁止之期間、區域、職業活動之範圍、就業對象，未逾合理範疇。四、競業禁止之約定須對勞工因不從事競業行為所受損害有合理補償。違反前項規定者，其約定無效。離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，視為二年。」
企業對於離職後競業禁止約款的訂定原則，建議考量以下四點：
一、符合未來法律規範：考量員工不競業所受損害訂定合理補償金。
二、離職後競業禁止期間：考量產業特性訂定合理不競業期間。
三、離職後競業禁止適用對象：考量職務關係訂定合理適用對象。
四、離職後競業禁止就業對象：考量同業競爭對手為限制範圍。
給上班族的忠告則是，簽署之前務必仔細審閱內容，若有任何疑問，應向雇主詢問或修改不合理的內容。
以本文所舉Andy為例，其在台灣所簽訂的離職後競業禁止約款，若對於禁止的區域除台灣外，亦及於中國大陸（例如前雇主亦於中國大陸設立據點，進行產品研發、製造與銷售業務），且就業的限制對象為前雇主的競爭對手，當Andy前往中國大陸新雇主工作場所報到上班時，即有可能遭前雇主根據離職後競業禁止約款，於雙方合意管轄的我國某地方法院提起請求給付違約金的民事訴訟（亦有可能被追究刑事責任）。
參、中國大陸對離職後競業禁止約款的規範
如前所述，我國目前並未有法律明文規定離職後競業禁止約款（勞動基準法修正草案尚未經立法院三讀通過），而是透過法院判決形成衡量標準，判斷離職後競業禁止約款是否有效。至於中國大陸目前則是透過勞動合同法，對員工離職後競業禁止約款（中國大陸稱為競業限制條款，本文仍以競業禁止約款稱之）進行規範。
中國大陸勞動合同法第23條規定：「用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。」
同法第24條規定：「競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。」
對照上述我國勞動基準法修正草案第18條之3規定，在適用的對象上，中國大陸勞動合同法，明文限定於高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。我國勞動基準法修正草案則是規定「勞工在原雇主之職位，足可獲悉雇主之營業秘密。」，二者皆是指在公司中，因職務關係有機會接觸或知悉公司營業秘密的人員，始有需要納入不得競業的範圍，其餘一般員工則無必要與之簽訂離職後競業禁止約款。
至於在解除或者終止勞動合同後，依照中國大陸勞動合同法第23條規定，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償，而所謂經濟補償的標準為何？以下資訊可供參考：
一、《北京市中關村科技園區條例》第44條規定：「年度競業限制經濟補償標準為不少於勞動者年薪的 1/2。」
二、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：「競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少於該員工離開企業前最後一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。」
三、《珠海市企業技術秘密保護條例》第22條規定：「企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低於該員工離職前1年從該企業獲得的年報酬總額的1/2。」
四、《寧波市企業技術秘密保護條例》第17條規定：「年補償費不得低於該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬總額的1/2 。」
五、上海法院的觀點是約定的補償金在原崗位報酬的20%-50%均認為合理。
需要注意的是，台商企業於中國大陸設立的子公司，其與員工簽訂離職後競業禁止約款時，應遵守中國大陸勞動合同法或其他勞動法規的規範，尤其是與中國籍員工簽訂此項約定時，切忌將在台灣使用的約款內容，一成不變的由繁體字轉換為簡體字即交付員工簽署，因為與中國籍員工簽訂勞動合同，卻約定準據法為中華民國法律或管轄法院為台灣台北地方法院時，勢將產生該約定於中國大陸是否具有效力的爭議。
因為根據中國大陸勞動法第2條規定：「在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關係的勞動者，適用本法。」以及1996年1月22日中國大陸勞動部、公安部、外交部、外經貿部發佈外國人在中國就業管理規定第26條規定：「用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。」上述中國大陸法律（包括勞動合同法）皆屬於強行法規，其最高人民法院《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規定：「當事人規避我國（指中華人民共和國）強制性或者禁止性法律規範的行為，不發生適用外國法的效力。」
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文：蘇宏文